Le cas particulier du transfert définitif de salarié dans une société étrangère

Actualités et alertes en droit social de l’expatriation

(Par Francis Collin, Avocat à la Cour de Paris, Villemot, Barthès & Associés)

1. Le cas particulier du transfert définitif de salarié dans une société étrangère : l’impossibilité de la rupture amiable (au sens du Code civil) du contrat de travail d’origine

Cette situation concerne le salarié dans le cadre d’un transfert définitif dans une autre société à l’étranger. Ce transfert nécessite de mettre fin au contrat de travail français à la différence d’un détachement (qui implique la poursuite du contrat d’origine) ou de l’expatriation au sens strict (qui entraîne la suspension du contrat d’origine et la conclusion d’un contrat local).

En pratique jusqu’alors, au sein du même groupe international, ce transfert s’opérait le plus souvent par un avenant tripartite conclu entre le salarié concerné, l’employeur français et l’employeur étranger. Cet avenant avait pour objet de réaliser à la fois la rupture « d’un commun accord » du contrat français sur le fondement du Code civil (1134 du CC) et la conclusion concomitante du contrat local, la conjugaison de ces deux actes juridiques réalisant, in fine, une substitution de contrat.

Compte tenu de l’évolution récente de la jurisprudence française, cette pratique ne peut plus être envisagée sans risques juridiques.

En effet, la Cour de Cassation affirme, dans un arrêt du 15 octobre 2014  (Cass. Soc. N°11-22.251FS-PBR), que « sauf dispositions légales contraires, la rupture du contrat de travail par accord des parties ne peut intervenir que dans le cadre de la rupture conventionnelle homologuée régie par le l’article L 1237-11 du code du travail. A défaut, la rupture s’analysera en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ». En somme, la rupture amiable du Code civil cède la place définitivement à la rupture conventionnelle homologuée.

A ce jour, les exceptions légales ne concernent que les ruptures négociées dans le cadre de la gestion prévisionnelle des emplois et compétence (GPEC) ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), ou, encore, la rupture résultant de l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) ou, encore, la rupture du contrat de travail à durée déterminée avant le terme ou d’un contrat d’apprentissage.

Le transfert d’un salarié dans le cadre international ne fait pas l’objet de dispositions spécifiques à ce sujet.

Si la théorie juridique de la « novation du contrat » par changement d’employeur » peut, selon nous, s’appliquer encore dans le cadre d’un transfert entre sociétés d’un même groupe en France, cette opération juridique n’est pas praticable dans le cadre international en raison du changement de loi et du régime juridique applicable au contrat. C’est la loi étrangère et non la loi française qui régira dorénavant le contrat de travail.

Dans ces conditions, nous recommandons d’organiser désormais la rupture du contrat français par une démission du salarié, manifestant clairement et sans équivoque sa volonté de cesser le contrat de travail d’origine en raison du nouveau contrat conclu avec la société locale.

Bien entendu, du point de vue du salarié expatrié, l’opération doit être sécurisée notamment par les conditions suivantes :
  • la conclusion concomitante du contrat de travail local ;
  • la détermination des garanties liées au transfert dans la politique de mobilité internationale (PMI) liant chaque société du groupe (exemple, reprise d’ancienneté).
La cessation du contrat de travail français donnera lieu à la remise des documents obligatoires prévus par le code du travail (ex : certificat de travail ; reçu pour solde de tout compte…) et à certaines précautions (ex : le règlement du solde ; la levée éventuelle de la clause de non-concurrence, cf. notre chronique précédente ; le traitement au regard de la sécurité sociale…). 
 

2. Le licenciement par l’employeur français d’un salarié détaché dans une filiale étrangère : la prise en compte du salaire d’expatriation pour le calcul des indemnités de rupture

Cette question a été plusieurs fois abordée dans cette lettre d’information. Une décision récente de la Cour de cassation (Cass. Soc. 27 octobre 2014, n° 02-40.648) est l’occasion d’actualiser nos recommandations pratiques en ce domaine.

Dans cette affaire, le salarié avait été mis à disposition d’une filiale suisse (en réalité une société employant et gérant les « ressources humaines internationales ») par son employeur français. Un contrat de travail avait alors été conclu avec la filiale et le contrat d’origine avait été suspendu. 

A la suite, à la résiliation du contrat par la filiale suisse, la société-mère a procédé au licenciement du salarié en calculant les indemnités de rupture sur la base de la rémunération prévue au contrat de travail d’origine.

Les juges du fond, dont la décision été confirmée par la Cour de cassation, ont condamné l’employeur français considérant que « les indemnités de rupture doivent être calculées par référence aux salaires perçus au titre de son dernier emploi », en l’occurrence sur la base de la rémunération perçue en suisse.

Cette décision importante s’applique à toutes les indemnités de rupture dues au salarié au titre de la loi ou de la convention collective applicable à la société française (telles que l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés afférente, l’indemnité de licenciement, voire, le cas échéant, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse).

Cette question ne doit pas être confondue avec celle concernant la prise en compte des avantages liés à l’expatriation du salarié et garantis par la convention collective ou la PMI applicable (tels que les indemnités de dépaysement, de double foyer, de prise en charge du coût du logement, etc.) dans le calcul des indemnités de rupture.

Conformément à la jurisprudence (ex : Cass. Soc. 14 mai 2014, n° 12-27.928),  ces avantages doivent, sauf disposition conventionnelle contraire, être pris en compte dans le calcul des indemnités liées à la rupture du contrat de travail d’origine lorsque la période d’expatriation est (totalement ou partiellement) comprise dans la détermination de la période de rémunération servant de base au calcul des indemnités (souvent, les 12 mois précédant la notification du licenciement pour l’indemnité de licenciement ou bien les 6 mois précédents pour l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse). Une convention collective peut exclure expressément ces avantages de la base de calcul des indemnités (ex : convention collective Syntec). A notre avis, une PMI définie unilatéralement par l’employeur ne pourrait pas prévoir de telles exclusions sans se heurter aux dispositions de la loi ou de la convention collective déterminant la base de calcul des indemnités de rupture.

Il faut toutefois distinguer entre les sommes qui constituent un avantage lié à l’expatriation et celles qui sont constitutives d’un remboursement de frais (ex : frais de scolarité des enfants). Ces dernières ne sont pas incluses dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture (Cass. Soc. 2 juillet 2014, n°  13-15.884).